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Requisitos del Compliance en términos de defensa

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Requisitos del Compliance en términos de defensa

December 1, 2017

Cuando una empresa (persona jurídica) se ve incursa en un procedimiento penal como consecuencia de la comisión de un delito por uno de sus empleados, y en los términos establecidos en el artículo 31 bis del Código Penal, es esencial a los efectos de continuación del proceso penal que tenga o no implementado un sistema de protocolo y controles, un plan de prevención de riesgos penales, o lo que también se ha denominado Compliance.

 

En la Circular 1/2016 la Fiscalía General del Estado señala cuáles son las circunstancias que se tienen que dar para iniciar el proceso penal contra una persona jurídica:

  • Únicamente se dirigirá el procedimiento penal contra una empresa, cuando se cometa un delito de los señalados en el catálogo de delitos para las personas jurídicas en el CP y siempre que exista un beneficio para la empresa como consecuencia de la comisión del delito.

  • Automáticamente habrá responsabilidad penal para la empresa o persona jurídica si se dan las anteriores circunstancias.

  • Para poder eximirse de dicha responsabilidad penal, la empresa deberá tener implementado un Programa de Compliance. Esta exigencia de la Fiscalía ha sido comparada por algunos magistrados como “algo parecido a una legítima defensa”.

 

El Tribunal Supremo, por su parte, ha dado un paso más a lo señalado por la Fiscalía y determina que para que exista responsabilidad penal en la persona jurídica, además, se tienen que reunir los siguientes requisitos:

 

  1. El fiscal o la acusación particular tiene que probar que la persona jurídica tiene un defecto de organización. Es decir, el solo hecho de tener implementado un Programa de Compliance por sí solo no es una eximente, tiene que probarse su efectividad y funcionamiento. Hay que probar el defecto de organización, que es lo que motiva que una persona interna cometa el delito, ya que es necesario demostrar la “culpabilidad”. En este sentido, se considera por el Alto Tribunal que el defecto de cultura ética de cumplimiento normativo en la empresa es considerado como un índice de culpabilidad.

  2. Es necesario que exista un órgano de control, interno o externo. El denominado Oficial de Cumplimiento o, también conocido como, Officer Compliance.

  3. Que el delito sea cometido por el autor eludiendo el plan de prevención de riesgos penales de manera fraudulenta.

  4. Que el Oficial de cumplimiento haya tenido omisión en la observancia y seguimiento del cumplimiento del plan de prevención.

 

 

Los requisitos básicos que debe tener el Programa de Compliance para ser considerado una eximente de responsabilidad penal desde el punto de vista de la Circular 1/2016 son:

 

  • De un lado, de lo regulado en el art. 31 bis CP, se desprende que:

 

  1. La empresa deberá contar con un mapa de riesgos que contenga una descripción general del negocio, así como el riesgo de comisión de delitos que esa determinada empresa es susceptible de poder cometer.

  2. En los protocolos establecidos, al menos, se tendrá que regular los criterios de:

    • cómo se forma la voluntad de la empresa, es decir, tener establecidos controles de procedimiento de contratación y por qué órganos internos de la empresa, etc.

    • cómo se toman las decisiones en materia económica (gestión de los recursos económicos de la empresa)

  3. El programa deberá contener un sistema de información que alcance a todas las personas relacionadas con la empresa sobre todos los incumplimientos de los protocolos establecidos, desde los empleados, pasando por los colaboradores, proveedores, altos directivos, etc.

  4. Deberá existir un canal de denuncias de carácter confidencial, pudiendo ser también anónimo.

  5. Es necesario que existe un sistema disciplinario para el caso de incumplimiento de los protocolos.

  6. Es de suma importancia tener documentado todo lo que suceda en relación con el mapa de riesgos de la empresa de cara a “generar evidencias” que acrediten la eficacia y buen funcionamiento del plan.

  7. Se deberá realizar una verificación periódica de su funcionamiento y de su estructura.

 

 

  • De otro lado, la Fiscalía General del Estado ha establecido una serie de criterios o pautas para poder llevar a cabo la verificación de la eficacia del Compliance:

 

  1. El Fiscal comprobará si el modelo en su conjunto se ha diseñado para evitar la responsabilidad penal de la persona jurídica o bien, está encaminado a crear una cultura ética dirigida al cumplimiento normativo y, por ende, a la no comisión de delitos.

  2. Se valorará si el Compliance cuenta con el certificado de validez emitido por una empresa certificadora independiente (ej. auditores).

  3. Se someterá a examen el funcionamiento y cumplimiento del órgano de administración en cuanto a la cultura ética de cumplimiento y respeto a las leyes.

  4. Se tendrá en cuenta si existen criterios de objetividad en la contratación de directivos se siguen determinados estándares de cultura para saber a quién se contrata y si se le da traslado del código ético.

  5. Se valorará el hecho de que la compañía haya detectado una fuga en el Compliance que pudiera dar lugar a comisión de un delito, y además que fuera la propia empresa la que denunciara este hecho antes de la investigación de la Fiscalía y demostrará en todo momento una actitud colaboradora con ésta, para propiciar que se emita una orden de no enjuiciamiento de la persona jurídica. En este caso, la empresa, desde la óptica de la fiscalía podría no tener responsabilidad penal, aunque también se valora si el delito está muy extendido en la empresa, su repercusión y las ramificaciones, en cuyo caso, y a pesar de cumplir con los anteriores requisitos, la empresa no se salvaría de responsabilidad penal.

  6. Se tendrá en cuenta la reparación del daño y si la empresa actúa en beneficio de los afectados y con actitud colaboradora, puesto que esta actitud, además de una atenuante, es una prueba del buen funcionamiento del protocolo.

 

Asistimos a una marea de creación normativa que obliga a las empresas a estar al día e invertir muchos recursos en ello, la implantación de un Programa de Compliance, además de poder servirle a la empresa como eximente o atenuante ante un eventual delito cometido en su seno, es un mecanismo de autoconocimiento empresarial de los procesos productivos y supone una mejora continua en los mismos, siendo a su vez de gran ayuda en la organización interna de la empresa, puesto que supone una revisión integral de su estructura y funcionamiento. Como decía Séneca, “No existe viento favorable para el marinero que no sabe a dónde ir”.

 

Lourdes del Amo de la Fuente

Experto en Compliance

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